A liberdade sexual, um direito fundamental : reflexões sobre a (in)constitucionalidade da omissão legislativa em criminalizar a homofobia e a transfobia.

Abstract

A partir de Ronald Dworkin e seu marco teórico Integridade do Direito, sob o recorte específico da Integridade na Legislação, pretende-se verificar com a presente pesquisa, a existência de omissão da República Federativa do Brasil quanto à correta responsabilização criminal daqueles que cometem atos atentatórios contra a liberdade sexual da população LGBTI. Por meio da apresentação de dados estatísticos, notadamente aqueles obtidos no Relatório sobre a Violência Contra a População LGBTI nas Américas – texto publicado pela Organização dos Estados Americanos em 2015, aqui sob o recorte específico do Brasil –, bem como por meio da apresentação de um caso específico, qual seja, o Caso Baliera (Petição de Ingresso contendo a denúncia do Estado Brasileiro junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos por violação ao Pacto de San Jose da Costa Rica, diante da ausência de repressão eficiente a crime cometido contra um LGBTI) e outros dados públicos, pretende-se evidenciar o número alarmante de casos de violência cometidos contra essa parcela específica da população no Brasil. Objetiva-se também demonstrar ser a liberdade sexual, aqui entendida como direito à livre orientação sexual e à livre expressão da identidade de gênero, um direito fundamental já positivado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. A promulgação da nova Constituição num momento de reabertura democrática e política foi um contexto ímpar na história das conquistas de direitos fundamentais no Brasil. Partindo dessa premissa, pretendese evidenciar que a interpretação do inciso XLI, do artigo 5º constitucional revela a omissão inconstitucional do Congresso Pátrio em criminalizar a homofobia e a transfobia. Objetiva-se ainda discutir a (in)adequação da legislação existente para punir eficazmente tais atos discriminatórios. Finalmente, apresenta-se o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão como mecanismos processuais adequados para o saneamento da referida omissão. Desse modo o problema central da presente pesquisa é diagnosticar a existência ou não de omissão legislativa em criminalizar a homotransfobia, objetivando apontar mecanismos para o saneamento da referida omissão, caso essa seja confirmada.