Legitimidade democrática da proteção judicial dos direitos humanos de indivíduos homossexuais : minorias sexuais na jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Abstract

A elaboração de um rol de direitos fundamentais constitui um dos legados do constitucionalismo para os sistemas jurídicos ocidentais. A princípio consagrados em textos constitucionais e restritos à tutela no âmbito dos Estados nacionais, esses direitos mereceram internacionalização principalmente após o fim da Segunda Guerra Mundial, período a partir do qual se desenvolveram sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos. A cargo prioritariamente da jurisdição nacional e somente subsidiariamente da jurisdição internacional, a proteção aos direitos humanos abre a possibilidade de responsabilização internacional dos Estados que falhem nessa tarefa, o que se espera observar paulatinamente quanto à garantia de direitos a gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transexuais, transgêneros e a todas as pessoas cuja expressão da sexualidade não caiba em conceitos binários de gênero e na orientação sexual que se espera a partir deles. Mas, não bastasse a ausência ou insuficiência da proteção jurídica aos sujeitos LGBTQIA+ no âmbito dos Estados, mesmo quando ela ocorre existe o questionamento acerca da legitimidade de decisões judiciais que contrariariam o desejo das maiorias políticas. Objeto de estudo de teorias político-jurídicas que opõem ou conciliam o constitucionalismo à democracia, a legitimidade democrática da atuação contramajoritária da Jurisdição Constitucional mereceu atenção de Jürgen Habermas e de sua Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, principal referencial teórico desta pesquisa. Em um contexto de internacionalização da proteção dos direitos humanos, o pensamento do autor será transportado para a jurisdição internacional nos casos em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu pela responsabilização internacional de Estados-parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos pela violação de direitos de homens e mulheres homossexuais, o que sustenta poder ser realizado pela compreensão da Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional. A situação-problema do estudo projeta a discussão acerca da tensão entre constitucionalismo e democracia na Jurisdição Interamericana para questionar se as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos Atala Riffo y niñas vs. Chile (2012), Duque vs. Colombia (2016), Flor Freire vs. Ecuador (2016) e Azul Rojas Marín y otra vs. Perú (2020) podem ser consideradas legítimas sob o paradigma procedimental apresentado por Jürgen Habermas, o que aproximaria a atuação daquela Corte da teorização do autor. A justificativa da pesquisa recai na segunda camada de proteção que o Direito Internacional dos Direitos Humanos conferiria às 6 demandas de minorias sexuais e na possibilidade de formação de uma jurisprudência internacional que possa indicar os fundamentos de uma decisão jurídica legítima para a proteção de direitos humanos e fundamentais de sujeitos LGBTQIA+ preferencialmente pela Jurisdição Constitucional. Defende-se que a possibilidade de se demonstrar que uma sentença nacional segue os mesmos pressupostos de uma decisão internacional em sentido semelhante contribui argumentativamente com o debate público que envolve a legitimidade democrática de decisões que em sede de Jurisdição Constitucional possam reconhecer direitos a sujeitos LGBTQIA+, podendo também se falar do caráter pedagógico das sentenças internacionais.